החלטה בתיק רע"א 6115/13

א.        בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט שינמן) מיום 18.6.13 בהפ"ב 8022-06-11 ובהפ"ב 9944-07-11, בגדרו אושר פסק בוררות שניתן על-ידי הבורר המהנדס שי מרגולין (להלן, בהתאמה, פסק הבוררות והבורר) ביום 6.5.11, ונדחתה בקשתה של המבקשת לביטולו. במוקד הבקשה טענות למשוא פנים וניגוד עניינים המקימים, כך לפי המבקשת, עילה לביטולו של פסק הבוררות.

רקע

ב.        כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המבקשת זכתה במכרז להרחבת משכן הכנסת, והתקשרה עם המשיבה (בשמה הקודם - שכון עובדים בע"מ-חרות הנדסה ומערכות), כקבלן משנה, לביצוע עבודות אינסטלציה סניטרית ומערכות כיבוי אש וכן לביצוע עבודות מיזוג אויר. לאחר סיומן של העבודות נתגלעו מחלוקות שונות בין הצדדים באשר לתמורה המגיעה למשיבה.  

ג.        ביום 8.12.09 חתמו הצדדים על הסכם בוררות, בגדרו מינו את המהנדס שי מרגולין כבורר מוסכם יחיד. בסעיף 1 להסכם הבוררות הצהירו הצדדים כלהלן:

"הצדדים מאשרים כי ידוע להם ששי מרגולין היה מעורב באופן פעיל ושוטף בפרויקט הרחבת משכן הכנסת וגם באופן ספציפי בחשבונות חרות מול שפיר בפרויקט זה. כמו כן, הצדדים מאשרים שידוע להם ששי מרגולין מעורב באופן שוטף בנושאים שונים מול חברת שפיר ומול קבוצת שיכון ובינוי וכי אין הם רואים באמור לעיל משום מניעה לכהונתו של שי מרגולין כבורר בעניין דנא וכי הם מסכימים ללא סייג למינויו זה".

ובסעיף 9 להסכם הבוררות נאמר כי:

"ידוע לצדדים כי הבורר נתן ו/או נותן שרותים מקצועיים לכל אחד מהצדדים, וכל אחד מהצדדים מצהיר כי לא תהיינה לו טענות ו/או תביעות ו/או התנגדות כלשהי לזהות הבורר ו/או לפסק הבורר".

ד.        בפסק בוררות מיום 6.5.11 קבע הבורר, כי על המבקשת לשלם למשיבה סך של קרוב לעשרים ושלושה מליון ש"ח (17,216,044 ש"ח עבור עבודות מיזוג אויר, וסך של 5,684,909 ש"ח עבור עבודות אינסטלציה). בהחלטה נוספת של הבורר מיום 10.6.11 (אשר תוקנה ביום 12.6.11) נאמר, כי סכום זה ישולם בהתאם לתנאי ההסכמים שבין הצדדים (שוטף+45 ימים).

ה.        המשיבה עתרה בבית המשפט המחוזי לאישורו של פסק הבוררות (הפ"ב 8022-06-11), והמבקשת מצדה עתרה לביטולו וכן לביטולה של ההחלטה מיום 10.6.11 (הפ"ב 9944-07-11). במקור הושתתה הבקשה לביטולו של פסק הבוררות על העילות המנויות בסעיפים 24(5) ו-24(6) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968; במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי עתרה המבקשת לתיקונה של בקשת הביטול, בטענה כי הגיע לידיה מידע חדש בדבר "ניגוד עניינים חמור, בו היה מצוי כבוד הבורר בשעה שדן בבוררות בין הצדדים, ובשעה שהוציא תחת ידו את פסק הבוררות ואת ההחלטה המאוחרת". לפי הנטען בבקשה זו, בסמוך למועד דיון קדם המשפט שהתקיים ביום 23.11.11 התגלה למבקשת, כי במקביל לניהול הבוררות הועסק הבורר על-ידי המשיבה "בשכר משמעותי מאד" בסיוע להכנת הצעתה של זו במכרז עיר הבה"דים. נטען, כי יש בדברים כדי להקים את עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשה לתיקון הבקשה לביטול פסק הבוררות.

ו.        בפסק דינו מיום 18.6.13 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לביטולו של פסק הבוררות. באשר לעילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות הפנה בית המשפט המחוזי לסעיפים 1 ו-9 להסכם הבוררות (שצוטטו מעלה). בפסק הדין נאמר (עמ' 11), כי "העובדה שהצדדים הסכימו ויודעים שהבורר נותן (בהווה) שירותים לצדדים בעת עריכת הסכם הבוררות, ולא נאמר ששירותים אלו הסתיימו ולא יימשכו בעתיד, די בכך כדי להבין ולקרוא לתוך הכתוב את האפשרות שהוא ימשיך וייתן להם שירותים. עוד יאמר כי אף אם הכתוב אינו ברור דיו, הרי שלכל היותר מדובר בטעות בניסוח ולא יותר מכך". עוד נאמר, ש"נראה כי מרקם היחסים של הצדדים עם הבורר כלל גם התקשרויות עתידיות אפשריות", וש"לא מצאתי כי התקשרותו של הבורר במתן שירותי יעוץ לפרויקט חדש לשיכון ובינוי חרג מגדר מה שהוסכם עליו בהסכם הבוררות". בית המשפט המחוזי הוסיף, כי המבקשת "לא הצליחה להצביע על פגם שנפל במסגרת הליכי הבוררות העולה כדי משוא פנים". כן נדחו טענותיה של המבקשת באשר לעילות ביטול נוספות. סופו של דבר, שהבקשה לביטולו של פסק הבוררות - נדחתה, ופסק הבוררות אושר (יחד עם ההחלטה מיום 10.6.11).    

הבקשה

ז.        מכאן בקשת רשות הערעור, הערוכה באריכות יתירה, אשר נסבה אך על עילת הביטול שבסעיף 24(10) לחוק הבוררות. בבקשה נטען (פרק ג(1)(ג)), כי לעניין ביטולו של פסק בוררות בשל ניגוד עניינים נקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שיש לבחון קיומו של משוא פנים בפועל, וכי מדובר במבחן שונה ומחמיר יותר מזה שנקבע בפסיקה - קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. נטען, כי הן הבורר והן המשיבה הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם, באשר לא יידעו את המבקשת על התקשרותם העסקית המאוחרת. לטענת המבקשת (סעיף 217 לבקשה), בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע שמקום בו סבור הבורר "שאין בקשר שלו עם אחד הצדדים כל פסול, הרי שלא חלה עליו החובה לגלות את דבר הקשר לצד השני לבוררות", וקביעה זו - כך נטען - סותרת את ההלכה בדבר קיומה של חובת גילוי מלאה. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי יש לבטל את פסק הבוררות גם בשל פגיעה חמורה במראית פני הצדק "העשויה להשליך על אמונו של ציבור המתדיינים במוסד הבוררות" (סעיף 233 לבקשה). עוד נטען בבקשה, כי שגה בית המשפט המחוזי "כאשר העניק להסכם הבוררות פרשנות החורגת מלשונו ותכליתו". בהקשר זה נטען, כי מלשונו של הסכם הבוררות אין ניתן ללמוד על הסכמת הצדדים להתקשרויות חדשות של הבורר עם מי מהם, וכי פרשנות אחרת מביאה "לתוצאה אבסורדית". עוד נטען, כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי פוגעת בזכות הגישה לערכאות של המבקשת, שהיא זכות יסוד. לבסוף נטען בבקשה, כי למבקשת נגרם עיוות דין חמור, הנובע - אינהרנטית - מקיומו של ניגוד העניינים הנטען.  

הכרעה

ח.       ההלכה הנוהגת בבית משפט זה היא כי רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות לא תינתן אלא אם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים, או כאשר שיקולי צדק או מניעת עיוות דין מחייבים התערבות (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז(6) 605). הגם שביטאתי לא אחת את עמדתי כי יש לנקוט גישת התערבות מרחיבה מזו על מנת לחזק את מוסד הבוררות (ראו, למשל, רע"א 2237/03 שועלי נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד נט(4) 529, 543 ואילך; רע"א 5058/11 פורוש נ' דייטש(2011), בפסקה ח'; רע"א 7818/11 בבזדה נ' עירית גבעת שמואל (6.10.13), בפסקה י"ט), הגישה הנוהגת היא הגישה המצמצמת; בהקשר זה אזכיר (הגם שהדברים אינם רלבנטיים לענייננו - ראו סעיף 7 להסכם הבוררות, השולל את עצם הפניה לערכאת ערעור), כי בתשס"ט, בתיקון מס' 2 לחוק הבוררות, יצר המחוקק אפשרויות השגה, בהסכמה, על פסק הבורר - בערעור בפני בורר (סעיף 21א) ובפני בית המשפט (סעיף 29ב). לטעמי שלי, המסכים לבוררות, בודאי בעניין גדול מהותית, אם בהיקפו הכספי או בממד אחר, בלא קביעת מנגנון השגה כזה או אחר, נוטל סיכון ולעתים ישים את מעותיו על קרן הצבי; שהרי בהיעדר אפשרות להשיג על טעותו של בורר, ומי בן אנוש חסין מטעויות, עלול הצד המפסיד לצאת וידיו על ראשו. מטעם זה, לא אכחד, מיאנתי כיועץ משפטי לממשלה (אמנם בטרם התיקון מס' 2) להסכים לבוררויות בסכסוכי המדינה, מתוך אחריות לממון הציבור. עצה יעוצה איפוא לשוקל הליך בוררות, וכמובן הרצון הוא לעודד בוררויות, שיהא מנגנון השגה מובנה לתוכה. בענייננו לא כך היה; ראו גם א' סטרשנוב, "חיזוק מוסד הבוררות או החלשתו?" עלון השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל, 32 בעמ' 76 (2013).

ט.       לאחר העיון בבקשה ובנספחיה, חוששני כי לא אוכל להיעתר לה, גם במשקפי הגישה הרחבה. חרף ניסיונותיה של המבקשת להעטות על בקשתה אדרת כללית, לאמיתו של דבר תחומה היא לדל"ת אמותיהם של הצדדים ועניינה האמיתי - כפי שיפורט - בשאלת יישומן של הלכות ידועות על נסיבותיו הספציפיות של המקרה שלפנינו.

י.        ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן (2010) (להלן עניין ארט-בי) נקבעו אמות המידה העקרוניות להעברת בורר מתפקידו. נאמר שם, בפסקה 96 לפסק דינו של השופט דנציגר, כי העילות להעברת בורר מתפקידו הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות יכולות "להאיר את טיבן של עילות הבטלות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות". על כן, אין מניעה עקרונית לעתור לביטול פסק בוררות בטענה של ניגוד עניינים ומשוא פנים. לגוף הדברים נאמר בעניין ארט-בי, כי "המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים" (פסקה 115 לפסק דינו של השופט דנציגר, הדגשה הוספה); נאמר שם, כי "הקלה באמות המידה הנדרשות מבורר עלולה אף היא להביא לפגיעה במוסד הבוררות ולאמון שרוחש לו הציבור"; ראו גם פסקה ח' לחוות דעתי שם, וכן רע"א 7816/11 זילברשלג נ' מימון (2011) בפסקה ט'; גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 11, תשע"ג-2013), 1343.

יא.      באשר לחובת הגילוי נאמר בעניין ארט-בי, כי "חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת" (פסקה 122 לפסק דינו של השופט דנציגר). באותו עניין הוספתי (פסקה י"ג), כי "המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה". ברע"א 7088/11 אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ נ' Hilton International Co (2011) ציינתי, כי "כל המגלה הרי זה משובח, כל המרבה בגילוי הרי זה משובח"; עוד על חובת הגילוי ראו רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (2011). יש לציין, כי חובת הגילוי מוטלת גם על צדדים לבוררות (ראו עניין ארט-בי, בפסקאות 131-130 לפסק דינו של השופט דנציגר).   

יב.       מן האמור עולה איפוא, כי המסגרת הנורמטיבית לבחינת טענותיה של המבקשת לעניין ביטולו של פסק בוררות בטענה של משוא פנים וניגוד עניינים ובעניין חובת הגילוי הותוותה זה מכבר בפסיקתו של בית משפט זה, ופוסעים אנו בשדה חרוש. ממילא - כך נראה - אין הבקשה מעוררת שאלה החורגת מגדר הסכסוך הקונקרטי בין הצדדים, ודי בכך על מנת שלא להיעתר לה. גם לגוף הדברים חוששני, כי אין הבקשה מצדיקה התערבות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.   

יג.       אין מחלוקת, כי קשרים עסקיים והתקשרויות עסקיות קודמות של בורר עם צדדים לבוררות עלולים להקים חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים. אין מחלוקת גם, שבענייננו הסכימו הצדדים - ואתמה כיצד, מבלי שארצה לפגוע ביושרת הבורר - למינויו של הבורר חרף קשריו העסקיים והתקשרויותיו העסקיות הקודמות, ואף הצהירו כי לא תהא להם טענה בגין אלה. אכן, צד המסכים לקיומה של בוררות בהיותו מודע לקשריו של הבורר עם אחד הצדדים לה מנוע מלטעון כנגד קשרים אלה - "הליכי הבוררות יונקים חיותם מההסכמה של הצדדים להתדיין לפני הבורר. ככל שהסכמה זו הינה הסכמה המבוססת על גילוי מלא בדבר קשרים בין הבורר לבין מי מהצדדים וככל שלא הוסתר דבר, אזי אין מקום למצוא בדיעבד פגם בהליכי בוררות שהתנהלו לפני בורר אך ורק בשל נגיעתו הקודמת למי מהצדדים" (רע"א 4095/12 מגנזי תשתיות ב.ג.מ בע"מ נ' סקיק חברה לעבודות עפר ופיתוח בע"מ (2012), השופט דנציגר). פרופסור אוטולנגי מציינת בספרה בוררות דין ונוהל - כרך א' (מהדורה 4, 2005) כי "צדדים אשר הסכימו על אישיותו של הבורר בידעם על קשריו הקודמים של הבורר עם אחד הצדדים, לא יוכלו לאחר מכן להתנגד לקיום הבוררות בפני אותו בורר" (שם, בעמ' 456); ראו עוד שם בכרך ב', עמ' 1151.